随着近年来出生率的下降，人口红利的逐渐衰退，部分企业开始感觉到无工可用，尤其是某些苦、累、脏的岗位，只招得到临近或者过了法定退休年龄的人员。而这类超过法定退休年龄人员发生工伤时，是否有资格依据《工伤保险条例》获得工伤待遇？这是一个值得探讨的问题。我国现行法律并没有禁止超过法定退休年龄人员从事工作，法定退休年龄的划定不是禁止有劳动能力的劳动者继续劳动，而是出于保护劳动者身体健康的目的，使其慎重继续从事工作。如果用人单位继续招用超过法定退休年龄人员，可视为用人单位自愿承担使用超过法定退休年龄人员可能引发的工伤等风险。
由于我国现行工伤保险保障制度是建立在劳动关系基础上的，因此，对已经达到法定退休年龄的就业人员因工伤亡能否认定为工伤，在实务操作中各地做法不一。今天笔者将人社部、国务院法制办、最高法院行政庭及部分地方法院就此问题的相关规定做个汇总归纳，同时分享一个本所亲办的相关案例供大家参考。
为更好地保障超过法定退休年龄人员的工伤保险权益，人社部在2016年印发了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号），对达到或超过法定退休年龄人员工伤问题做了规定。
一是达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
二是用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。据此可以进行反向推理得出，享受职工基本养老保险与领取退休金的人若继续受聘于用人单位而因工伤亡的，不能同时享受工伤保险待遇和职工基本养老保险待遇。二、国务院法制办意见：参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理，发生争议的，可通过民事诉讼处理
2005年8月17日，国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（国法秘函[2005]310号）中认为，关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发＜中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见＞的通知》(中办发[2005]9号)的规定办理。该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险”。
三、最高法院意见：应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定最高人民法院行政审判庭就达到退休年龄人员工伤问题先后三次进行过答复：
2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭在《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（[2007]行他字第6号）中认为，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（(2010)行他字第10号）（以下简称<答复>）中明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
在司法实践中，尽管《答复》表明了对超龄务工农民工伤认定的司法态度，但各地法院的具体适用仍不尽相同。广东、江苏等地法院普遍支持参照适用《答复》，而浙江等地法院则持否定态度。同时，一些地方法院在适用《劳动争议解释一》第三十二条时，对于“养老保险待遇”的认定也不统一。
2012年11月25日，最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（(2012) 行他字第13号）中再次明确，相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（(2010)行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
上面人社部意见是不能同时享受工伤保险待遇和职工基本养老保险待遇。虽然职工基本养老保险或退休金基本可以保障超过法定退休年龄人员的养老需求，但城乡居民基本养老保险难以保障超过法定退休年龄人员的需求。已经享受城乡居民基本养老保险待遇的超过法定退休年龄人员工伤后，如果因其享受了较低的城乡居民基本养老保险就不能认定工伤，显然对其不利。同时，《答复》也不排斥享有城乡居民养老保险待遇的超过法定退休年龄人员受伤时，享受工伤保险待遇。综上，从公平角度出发，结合《劳动争议解释一》第三十二条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，法院应当按劳务关系处理。且应对其进行缩小解释，此条中的“养老保险待遇或退休金”应仅指职工基本养老保险或退休金，而不包括城乡居民基本养老保险。
根据《广东省工伤保险条例》第63条的规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。
广东省的地方立法其实是参考了国务院法制办的复函意见，观点一致。
根据《广东省工伤保险基金省级统筹业务规程》（粤人社规[2019]22号）规定
第四十一条 达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，申请工伤认定的，社会保险行政部门应当受理。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，申请工伤认定的，社会保险行政部门应当受理。
五、顺创亲办案例
我们前面说到了退休人员不能认定为劳动关系，因此不能享受工伤待遇，但是如果员工入职的时候还没到退休年龄，但是受工伤的时候达到退休年龄了，这种情况能够认定为工伤吗？
我们就曾办理过一个这样的案例，刘某在59岁时入职一家建筑公司，此时的刘某并未达到退休年龄，该公司未与其签订劳动合同，刘某的工资由公司每日通过微信转给刘某，一年后刘某在一次批灰工作中受伤，此时，刘某已经年满60周岁，达到了法定退休年龄。
法院根据【人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发〔2016〕29号】第二条，最终认定刘某为工伤，应当适用《工伤保险条例》，享受工伤待遇。
《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发〔2016〕29号》第二条规定达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。由此可见，在务工人员因工受伤时，人社部的意见突破劳动关系，倾向于受伤人员的利益，认定为工伤。这也符合最高人民法院行政审判庭在《答复》中的规定。各地法院对此问题也做过一些规定，现列举几个地区法院指导意见供参考：浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一〔2014〕7号）十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持?答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号）22.达到法定退休年龄的人员向用人单位主张工伤待遇的，应如何处理？达到法定退休年龄的人员向用人单位主张工伤待遇，未能提供劳动行政部门作出的工伤认定的，不予支持。但用人单位对构成工伤不持异议的除外。符合人身损害赔偿条件的，应向其释明可以另行提起侵权之诉。坚持主张工伤待遇的，驳回其诉讼请求。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号，该文件已失效）13．达到法定退休年龄人员受聘到用工单位工作期间因工作原因受到事故伤害的处理原则达到法定退休年龄的人员受聘到用工单位工作期间，因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动行政部门认定为工伤的，可参照《工伤保险条例》处理；未被认定为工伤的，人民法院应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理，如其坚持主张工伤保险待遇的，判决驳回其诉讼请求。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》三、超过法定退休年龄仍按劳动关系对待的职工在工作中遭受事故伤害，若劳动部门不认定工伤，法院应如何处理？参照浙江省行政复议与行政审判第七次联系会议纪要（2012年6月27日下发）的精神，按二种情况分别对待：一是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，已缴纳工伤保险的，可要求工伤认定机构按《工伤保险条例》作出工伤认定；二是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，未缴纳工伤保险的，若工伤认定机构不予受理，则应由市级劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，并由用人单位参照工伤标准一次性赔偿政策进行一次性赔偿。笔者认为达到法定退休年龄的人员因工受伤的可分为两种类型：第一类为进城务工的农民工，该类人员多数直接由包工头召集直接在工地上班，工资按天计算， 在实务中，该类人员通常未直接接触到建筑公司，人社部的意见直接表明，具备承包资质的建筑公司将业务分包给个人，由个人招用的劳动者因工受伤的，工伤赔偿责任由建筑公司承担。即使是达到法定退休年龄，且与建筑公司不存在直接的用工关系，实质是个人招用存在的是劳务关系，人社部相关意见给予该类人员特殊照顾，明确表明可以被认定为工伤，而且工伤赔偿责任的主体由更具有履行能力的承包单位承担。第二类人员为达到法定退休年龄，继续留在原用人单位工作的，因工受伤，即使实质是劳务关系，也应被认定为工伤。但是，不同法院有不同的意见，因此并不是所有地方的退休人员都能享受到工伤保险待遇，那么，如果单位需要招收退休职工为劳动者，应该怎样避免用工风险呢？顺创律师在此建议用人单位为退休员工购买工伤项目保险，这样就可以很好的避免录用退休职工所带来的工伤赔偿风险。
