序言：劳动法作为广东顺创律师事务所最擅长的领域之一，顺创律师已在此领域深耕15年，并在国内首创“精准用工风险防范”体系，为企业提供整套精准用工风险防范方案。顺创律师每日上午举办法律实务分享会，本次为大家带来竞业限制专题的分享：什么是竞业限制？
竞业限制，定义来源于《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，其表述为一类主体、一种形式、一段时间及两个行为。张志胜律师在其著作《竞业限制法律理论与实务深度剖析》一书中认为：“用人单位对负有保密义务的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议等文件中约定，劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务等有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。”
笔者原则上同意该定义。因直接总结法律规定的内容，所以赋予了该定义一定的合法性。所以本文不去讨论定义的合法性问题，仅作合理性讨论。如果仔细对定义进行揣摩，就会发现其重点在于两个行为，即“不得在生产同类产品、经营同类业务等有其他竞争关系的用人单位任职”“不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务”。定义列明，任职行为与生产行为会被限制在一定的范围内，该范围是取决于对“同类”的认定与“产品或业务”的认识。
一、对产品与业务的理解
产品，按照《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款的规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。加工、制作是生产行为，用于销售是以期将加工、制作的成果投入市场，被大众予以消费。因此，我们可以理解，在市场流通的物品、服务都可以认定为产品。相应地，提供产品的行为，即被称为业务。值得一提的是，实践中，可以在一定程度上，观察某一市场主体的营业执照即可直接认识到该主体的主要产品与业务，由此，在司法实务界中，将用人单位营业执照记载的经营范围作为判断业务相同或者相似的依据。在明确认识到产品与业务的内涵后，待于解决一个核心问题：
（一）未进入市场流通的物品能否被认定为产品？又譬如半成品？
（二）用人单位超出经营范围经营产品与业务能否受到竞业限制的保护？
须解决上述两个问题，就要先理解竞业限制机制运行的基本逻辑。如图1.1，用人单位与劳动者通过相互之间的承诺与金钱给付而构成右侧的竞业限制机制，而该机制的最终目的是为了保护左侧归属于用人单位的竞争优势。而竞争优势是由用人单位在市场中与其他市场主体通过竞争与合作形成的。因此，该图存在的一个平衡是，竞争优势——竞业限制机制。所以，要考察上述两个问题，其核心在于两种场景下所指向的“产品与业务”能否为用人单位取得可以被依法保护的竞争优势，如果不能被给予积极肯定的评价，那么，就不应该被纳入竞业限制的保护机制中。
图1.1
问题一，未进入市场流通的“产品和业务”是否受竞业限制的保护？一般而言，未进入市场流通的“产品与业务”，因未进入市场，故此，未与其他市场主体通过竞争与合作的形式，取得独属于用人单位的竞争优势，因此，不应受到竞业限制的约束与保护。但也存在例外，必须予以明确的是，如果用人单位通过预售、预告等形式，将所谓的“产品与业务”投入市场，虽未经过切实的实体销售或提供，但也因种种超前行为而取得一定的竞争优势，如无特殊事由，该竞争优势是需要被保护的。另外，所谓的半成品需要与实际提供的产品与业务区分开来，如果说半成品属于该用人单位的经营范围，那么，可以认定该半成品是属于产品与业务的。问题二，超出经营范围经营产品与业务，能否取得竞争优势，而受到竞业限制的约束？我国立法对于超出经营范围从事经营行为，一般是否定评价的模式，附加该行为以行政责任与刑事责任。但在不同的时间节点上，如何处理，存在不同的观点。在2022年3月1日前，一般市场主体的经营行为受到《企业法人登记管理条例施行细则》的约束，被积极否定评价为违法，并设立了罚款、没收违法所得等评价制度。但再往后，该施行细则被《市场主体登记管理条例》所取代，处罚事项再无明文规定为“超出经营范围的经营行为”，仅有稍微沾边的“未按本规定办理经营变更”的事项。因此，相较于2022年3月1日前，如果需要将超出经营范围的经营行为予以行政处罚，需要经过更多的论证与验证程序，如此，不一定会受到否定评价。所以，笔者认为，在2022年3月1日以后，超出经营范围的经营行为在未受到处罚前，所取得的竞争优势应当受到保护，用人单位可以根据法律的规定与劳动者约定竞业限制义务。综上所述，能否认定竞业限制中的“产品”“业务”，直观观察是以营业执照上的经营范围为准，如出现超出范围经营的行为，是以实际判断为依据，围绕着竞争优势是否需要或者是否可以受到保护进行判断。
二、如何判断是否属于同类产品或业务？
在明确何为竞业限制中的产品与业务后，落实到实践中，亟需解决的是，劳动者是否有从事同类产品的生产、销售或业务的提供。因此，该问题的核心在于“同类”的认定。按照文义解释，同类包括相同与类似。所以需要去解释相同与类似，才能够理解同类。一般而言，目前学界中并没有对相同与类似进行法学的定义，实践近乎是从主观上进行判断。但不得不承认，主观上判断太过于依赖法官等裁决者的自由心证，无法客观把握其中的尺度。参照注册商标权的适用，引用《类似商品和服务区分表》《国家工商总局商标局关于公布<类似商品和服务区分表>以外可接受商品服务项目名称的通告》用与在实践中判断。由此，笔者认为，相似是指在同一类下的不同组别的产品，而相同即不需过多解释。如图2.1，在“0101工业气体，单质”一类中，碱土金属与石墨烯是同类，属于相似的产品，相应地，制取两种产品的业务亦是相似，都能够被认定为同类产品或业务。但值得注意的是，在运用图表判断时，如有特别注明不属于相似的情形，是应当被排除的，如图2.2.
图2.1
图2.2
综上，笔者认为，张志胜律师所认为的定义存在合法性与合理性，但是在实际运用中存在大量需要去解释的区域，尤其是“产品与业务”“同类”。在实践中，我们要深刻理解竞业限制的定义，同时还可以运用以下三个步骤：
一判断劳动者从事的岗位与营业执照上的范围的关系。
二判断岗位对应的产品与业务是否有在市场上流通。
三判断原用人单位与现用人单位产品、业务的关系。
基本上，掌握这三步判断法，即可粗略认识到劳动者是否存在违反竞业限制义务的行为。
